Resumo das leis trabalhistas relativas à empregada gestante
Primeiramente, gostaria de esclarecer que este assunto é bastante complexo, mas a seguir estaremos tentando esclarecer alguns aspectos, de modo geral. Em havendo dúvidas, há que se buscar assessoria jurídica especializada.
Proteção contra a dispensa de empregadas grávidas
A proteção contra a demissão da gestante, antes, no decorrer e após a gestação se dá apenas em caráter parcial.
Basta dizer que, apesar de em princípio ser proibida a demissão de uma funcionária grávida, na prática esta não é absoluta, e existem mecanismos, na hipótese de o empregador conseguir obter autorização junto ao Ministério do Trabalho.
No entanto, nem todos os empregadores se utilizam desta possibilidade, ou optam por não fazê-lo. Não raro acontece que os empregadores motivem uma demissão espontânea da funcionária para que esta se demita, dificultando as sua condições de trabalho.[1]
Já o empregador que insiste em demitir uma funcionária grávida, sem ter recebido a autorização dos organismos competentes, quais sejam, o Ministério da Indústria e o Ministério do Trabalho e Assuntos Sociais,[2] incorre na aplicação de um mecanismo de sanção/punição. Segundo ele, a funcionária que sofreu a ilegalidade terá direito a receber uma indenização aumentada em 150%.
A demissão de gestantes
Uma gestante que esteja no emprego por período superior a 6 meses não pode ser despedida, a não ser por autorização do comissário do Ministério do Trabalho.
Dentro de 9 meses do dia do parto, em havendo dispensa da funcionária, considera-se que ela foi despedida, hipótese em que terá direito à indenização da qual tratamos anteriormente.
Gravidez e Gravidez de risco. Podem ser considerados como "doença"?
Gravidez é doença?[3]
Na lei não há uma resposta a esta pergunta. Portanto, a funcionária grávida não terá direito ao auxílio-doença pago pelo empregador ou pelo Instituto do Seguro Social quando se tratar de uma breve ausência do trabalho, ou seja, menos de 3 dias, ainda que a causa se deva a problemas na gestação.
A gravidez de risco, a qual demanda repouso, é definida pela lei do Seguro Social:
Condição médica resultante do estado gravídico, no qual o tipo de trabalho, local ou modo de prestar o serviço pode acarretar em algum risco para a mulher ou o seu feto.
Diante desta definição, podemos concluir que a gravidez de risco pode ser considerada como doença da gestação, para os efeitos práticos.
Deveres e direitos da mulher no decorrer da gestação
Dos deveres
Da obrigação de informar ao empregador de sua condição de gestante:
A lei determina a obrigatoriedade de se reportar ao empregador acerca de sua gravidez, até o quinto mês de gestação, sendo porém possível fazê-lo antes disto[4], e preferencialmente por via escrita, e não oralmente (recomenda-se até mesmo fazê-lo pelas duas formas).
Do momento em que o empregador toma conhecimento da condição de sua funcionária, esta estará isenta do trabalho em horas extras, horas de descanso (como aos sábados), ou períodos noturnos. Em outras palavras, o empregador passa a ter a obrigação de não incluir a mesma funcionária no quadro de empregados, nestes mesmos períodos.
Merece destaque o fato de que, segundo decisões recentes, a funcionária não é obrigada a informar sobre sua gravidez, quando se submete a uma entrevista de emprego. No entanto, é possível pensar que talvez seja melhor fazê-lo, para que se possa evitar situações desagradáveis e não seja afetada a credibilidade do empregador quanto à empregada, o que pode ocasionar uma demissão a posteriori. Não podemos porém deixar de considerar uma segunda possibilidade, qual seja a de a candidata não passar para a próxima etapa da seleção de funcionários, dilema este no qual caberá à mulher tomar a melhor decisão.
Dos direitos:
A funcionária pode contar com a faculdade conferida pela lei, inclusive de renunciar a este direito de não poder ser compelida a trabalhar nos períodos anteriormente mencionados[5].
O direito de retornar à atividade laborativa após 45 dias do parto é um direito básico, que não deve ser afetado.
Em se tratando de dispensa de funcionária com menos de 6 meses de trabalho, existem decisões as quais determinam que, mesmo se a demissão foi feita alguns dias antes de se completar o prazo de 6 meses, já é conferido à empregada o status de titular desta proteção. No entanto, cada caso tem as suas particularidades, e recomenda-se um aconselhamento específico para cada um.
A lei veda ainda que se reduza a jornada de trabalho da empregada de modo que a remuneração mensal sofra reduções.
Em se tratando de uma funcionária terceirizada, também se proíbe uma ruptura de contrato, ainda que em caráter "temporário".
A amamentação: é permitida a ausência da funcionária do local de trabalho, com o intuito de amamentar o bebê, porém, nesta hipótese, será tratada como uma folga não-remunerada (porém não em qualquer caso, levando em conta as particularidades de cada um).
A ausência para execução de exames médicos também é permitida, desde que se trate de exames ligados à gravidez, sejam eles de rotina ou não. Nesta hipótese, não poderá ser deduzida qualquer quantia do salário da empregada, desde que atendidas as exigências previstas em lei.
Trata-se de horas de ausência necessárias exclusivamente aos cuidados médicos relativos à gestação, entre 20 a 40 horas, pelo período integral da gestação, dependendo da carga horária semanal da funcionária em questão.
Trabalhos proibidos às gestantes
Funções que demandem exposição à radiação (tanto no decorrer da gravidez, como durante o período de amamentação)
Horas de trabalho excedentes ao número previsto no regulamento
Trabalho com produtos de potencial nocivo, segundo a relação[7]
Local de trabalho em ambientes radioativos[8]
Ausência excedente à Licença-maternidade de 14 semanas[9]
Uma funcionária pode se ausentar do seu local de trabalho, em licença-maternidade, por até 6 meses se, devido ao parto, sua condição médica assim o demande (neste caso, será indispensável atestado médico). Nesta hipótese, a ausência da funcionária será considerada motivada como resultado de uma doença.
Ausência do local de trabalho devido a circunstâncias especiais
Antes de mais nada, devemos observar que o período de licença-maternidade não afetará os direitos decorrentes da antiguidade da empregada na empresa.[10]
Há diversas possibilidades nas quais a empregada pode ter direito a uma prorrogação ou pode estar sujeita a uma redução da licença-maternidade, de modo que vale a pena aconselhar-se com um especialista, em qualquer caso.
Adiante apresentamos uma lista parcial destas circunstâncias especiais: licença-maternidade para o empregado (homem), parto de gêmeos, internação hospitalar no decorrer da licença-maternidade, feto natimorto, licença para fins de adoção.
Licença não-remunerada após o período da licença-maternidade: Uma mulher que trabalhou até o início da licença-maternidade, para o mesmo empregador, no mesmo local, por pelo menos 12 meses, tem a possibilidade de se ausentar do seu ambiente de trabalho, do início da sétima semana após o parto, pelo período de um quarto do número de meses que trabalhou, porém sem exceder o período de um ano. Durante este tempo, a funcionária não poderá ser demitida.[11] Também o empregado (pai), terá direito a uma licença não-remunerada, em determinadas condições.
Hipóteses adicionais e decisões aplicáveis
Determina-se que, em outra hipóteses, é obrigatória a adequação das horas de trabalho da funcionária às necessidades especiais, tanto antes como após o parto propriamente dito.
Todo o caso deve ser examinado de forma particular, de modo que se recomenda a busca de aconselhamento antes da tomada de qualquer decisão, e não após isto ter acontecido.
Neste documento, tratamos de casos isolados dentro de um sem número de possibilidades neste assunto, porém espero que possa muni-los de um conhecimento básico para entender a base legal.
Lembrem-se sempre de que é preferível, antes de mais nada, receber um aconselhamento, antes da tomada de uma decisão.
Atenciosamente,
D. Henrique (Tzvi) Szajnbrum, Advogado.
[1] Por exemplo: uma função, modificação no status ou qualquer outro caminho, que não possa ser devidamente esclarecido por decisões trabalhistas existentes.
[3] A lei foi reformada, de modo que atualmente, a ausência da funcionária é considerada como "doença", porém sem conferir a ela o benefício dado pelo Seguro Social ou qualquer outro pagamento a título de acordo ou do contrato de trabalho. O repouso exigido durante a gestação de risco, quando a curto prazo – menos de 3 dias – não garantirá à gestante qualquer pagamento devido a este lapso de tempo. Existe a possibilidade de a necessidade de afastamento se dar devido ao tipo ou local de trabalho. Também nesta hipótese, a ausência da funcionária por ser considerada motivada como doença, mediante atestado médico. Ressalte-se que o direito da empregada de ausentar-se será concedido apenas quando o empregador não lhe oferece uma "função alternativa" segura para a sua condição. Se a funcionária se ausentar do ambiente de trabalho sem o motivo ser enquadrado como doença, esta será contabilizada como licença não-remunerada.
[4] Levando em conta que o estado gravídico é algo que quase sempre salta aos olhos, antes mesmo de se alcançar o quinto mês, ainda que a empregada não o reporte de forma expressa, o empregador não tem a possibilidade de alegar desconhecimento do fato, para poder se eximir dos deveres inerentes a esta condição.
[5] Nesta hipótese, a empregada precisa apresentar atestado médico que permita o trabalho em horas extras, sem o risco de problemas à gravidez.
[6]É irrelevante se a funcionária foi contratada efetiva ou temporariamente.
[7] Metilmercúrio, etc.
[8] Neste caso, há que se informar imediatamente ao empregador, assim que se tomar conhecimento da gravidez.
[9] É possível entrar em licença maternidade até sete semanas antes da data provável do parto.
[10] Por exemplo: indenização, convalescença, férias, etc.
[11] Somente será permitida a demissão mediante autorização do comissário a serviço dos Ministérios competentes.